论公平责任在文体自甘冒险中的回归

本文选编自李洪健：《论公平责任在文体自甘冒险中的回归》，载《法学家》2025年第2期。

【作者简介】李洪健，法学博士，湖南大学法学院助理教授。

尽管自甘冒险规则得到了裁判者群体的普遍认同，但“无重大过失的参与者也要承担责任或分担受害人损失”的观点仍顽固而普遍地存在。受害人自甘冒险对当事人责任评价具有何种规范性意义？受害人自甘冒险是否为免责事由？参与者是否应当分担受害人的损失？对此，湖南大学法学院李洪健助理教授深入分析了文体自甘冒险的活动特点以及自甘冒险规则的责任配置，并结合我国立法传统与社会现实语境，认为在受害人独自承担损害存在明显困难时，应例外地借公平责任的“谦抑性”适用对自甘冒险规则予以修正。

一、受害人自甘冒险效果的裁判分歧与理论争议

（一）裁判者对自甘冒险规则的普遍认同

自甘冒险裁判实践中存在着“参与者分担受害人损失”与“受害人独自承担全部责任”两种对立的裁判观点。两者裁判结果的比重关系由《民法典》施行前的2：1转变为在《民法典》施行之后的1：10左右，“受害人承担全部责任”已经取代“公平责任”成为当下自甘冒险裁判的主导性责任承担形式。可见，自甘冒险规则不仅彻底扭转了裁判者群体在“参与者无重大过失时应否对受害人承担责任”这一问题上的价值取向，而且前者所确立的“参与者仅对其故意或重大过失行为承担责任”的法律效果与裁判标准确实得到了裁判者群体的普遍认同。

（二）司法实践对自甘冒险规则的“反叛”

值得注意的是，自甘冒险规则虽然整体上得到了裁判者的认同，但其所表达的“参与者仅对其故意或重大过失行为承担责任”的价值判断却并未得到裁判者群体的全面肯定。

其一，裁判者有意回避自甘冒险规则确立的“重大过失”标准，要求无重大过失的参与者对受害人承担侵权责任，其在实践中主要表现为如下三种形式：一是认为只要有损害就有重大过失，存在倒果为因的逻辑谬误；二是认为犯规就是重大过失，将一般犯规等同于自甘冒险规则中的“重大过失”明显放宽了参与者的“入责”过错门槛；三是认为参与者有“一定过错”也要承担责任。

其二，分担损失在司法实践中依然普遍存在。首先，裁判者在《民法典》施行后仍然坚持适用分担损失的责任形式，认为严格适用自甘冒险条款对于受害者过于严苛。其次，加害人主动分担受害人损失的现象在《民法典》施行后的司法实践中相当普遍。裁判者不仅对加害人主动补偿受害人的行为表达了积极的肯定，而且有的裁判者甚至会主动引导加害人给予相应的补偿。

（三）修正或限制免责效果的理论主张

除少数学者完全肯定受害人自甘冒险的免责效果外，如何限制其免责效果成为这一规则适用的核心议题之一。“过失相抵说”强调参与者的行为通常都具有过错或者开启了某种危险源，在损害与之存在因果联系时参与者也应当根据其过错程度承担责任。“公平责任说”认为自甘冒险规则的严格适用会导致责任配置过于僵硬与利益失衡，可以适用公平责任予以缓和。以上两种观点都对受害人自甘冒险在当事人的责任评价中具有何种规范性意义存在认识上的割裂。由于自甘冒险规则已基本正确地表达了受害人自甘冒险在当事人责任规范性评价上的应然效果，因此通过对自甘冒险规则构成要件的严格解释，以限制其适用范围的“严格适用说”，似乎是更为稳妥的观点。

二、免责事由的祛魅

自甘冒险规则并非免责条款，其实质上是过错归责原则在文体自甘冒险领域的具体化。倘若某一事实可以在侵权责任体系中具有免责效果，它必须满足在规范性评价上具有否定“基础规范”效果的例外性，以及可以脱离责任构成要件存在的独立性条件，而受害人自甘冒险并不满足这两项条件。

首先，受害人自甘冒险否定责任评价的例外性强度不足。受害人自甘冒险虽然与受害人故意、受害人同意在“受害人明知风险存在并自愿介入其中”这一点上具有极强的相似性，但在内心意思层面上存在较大差异。自甘冒险中的受害人所介入的风险只是一种实现与否并不确定的盖然性风险。而且受害人内心既不期望该风险转化为现实的损害，更没有因其自甘风险便免除加害人责任的内心意思。受害人自甘冒险在否定责任成立的例外性强度上，显著弱于受害人故意与受害人同意这两项法定免责事由。

其次，受害人自甘冒险并不具备作为免责事由的独立性要求。自甘冒险规则的主文与但书实质上是共同在“评价依据事实”，即责任构成要件层面明确自甘冒险参与者免于责任承担的条件。但书所规定的过错程度本身就是自甘冒险行为必须在责任构成层面接受评价的一项要素。因此，受害人自甘冒险并非是独立的“评价妨碍事实”，也更不可能是所谓的免责事由。

总之，受害人自甘冒险这一事实本身并不会当然地引起免除加害人责任的效果，其“免责效果”是以“重大过失”这一责任构成要件、即通过阻却一般过失范围内的加害行为违法性实现的。所谓的“免责事由”并非是免除真正的责任，而是责任本就并未成立。

三、过错归责原则视阈下的受害人自甘冒险

（一）文体自甘冒险参与者过错评价的特殊性

体育活动是一种由冲动、本能等先天性力量而非理性所支配的活动形式，文体活动参与者所负的注意义务应明显较其参与一般社会交往活动时更为宽松。主流观点认为此类活动的参与者仅对因其故意或鲁莽行为导致的损害承担侵权责任，并不负有积极防范固有风险发生的注意义务。受害人自甘冒险行为本身并非当然的过错。只有当该行为存在诸如受害人明知或应知自己身体状态或年龄、能力不适宜参加相关活动而仍参与其中等其他事实时，受害人的自甘冒险行为方才可以被评价为对自身安全疏于注意的过失。

（二）对域外自甘冒险理论变化的错误解读

将受害人自甘冒险在域外由完全免责抗辩事由向“免责抗辩事由+过失相抵抗辩事由”的演变趋势，作为支持自甘冒险规则应采用过失相抵效果的观点，在《民法典》编纂前后蔚然成风。这种变化确实存在，但只是对作为一种现象而使用的自甘冒险概念予以细分的结果而已，既没有改变到文体自甘冒险——这一最为典型的“主要的默示自甘冒险”自始至终存在的现实，也没有对其规范性意义产生影响。

（三）“过失相抵说”的启示

“过失相抵说”虽然意识到受害人自甘冒险并非“绝对的免责事由”，但它因并未厘清前者的“免责”机制而在其创造的“相对的免责事由”的语境中作茧自缚。自甘冒险规则所表达的“无重大过失的参与者一概不承担责任”的法律效果是否经得住价值判断层面上的考验？如果是，那么“严格适用说”无疑更足为取；若非如此，便需要在法律解释与过错归责体系之外寻找一条修正其效果的新路径。

四、公平责任在文体自甘冒险中的适用

（一）公平责任回归文体自甘冒险的必要性

过错归责原则需要公平责任予以补充，若加害人因责任构成要件不齐备而无须承担侵权责任，将会导致当事人利益的严重失衡，侵权法为此必须在过错责任之外为受害人提供相应的救济。以“重大过失”为文体自甘冒险行为的过错标准，再以公平责任对个别情形予以调整是更有效率的选择。在这样一种严苛的过错标准下，当受害人独自承担损害存在明显困难时，自甘冒险规则所确立的责任配置在价值判断层面上是否同样有引入公平责任予以修正的需要？

自甘冒险规则所表达的价值判断与我国当前社会现实环境存在一定的脱节。一方面，如果受害人遭受的损害较为严重而参与者却因无重大过失不承担任何责任，受害人及其家庭往往会由此背负较为沉重的经济负担。另一方面，虽然自甘冒险规则并不要求无重大过失的加害人承担侵权责任，但加害人愿意分担受害人损失的情形在司法实践中相当普遍。

立法者至少在现阶段依然认为有必要借助公平责任以侵权法替代性地实现部分社会保障功能。受害人自甘冒险也存在着因加害行为的违法性阻却而须对当事人利益予以再协调的必要。由体育活动固有风险所引发的损害具有随机性，因参与者一般过失行为所导致损害也有可能十分严重，自甘冒险规则需要例外地否定受害人自甘冒险对一般过失行为的违法性阻却效果。在自甘冒险规则加害人仅对故意或重大过失承担过错侵权责任的前提下，对于自甘冒险受害人的救济只能通过分担损失而非承担侵权“责任”的方式实现。

（二）《民法典》对公平责任“一般条款”的限制与保留

在当前的实定法语境下，公平责任并不存在可以直接适用于文体自甘冒险的现实路径。《民法典》第1186条公平责任在适用范围上被明确限定于“法定情形”，而文体自甘冒险并不在法定情形之中。此外，该条也失去了担纲公平责任“一般请求权基础”的体系地位，成为一项只能连同其他具体公平责任条款一并适用的指示性条款。

不过这也并不意味着立法者完全否定了文体自甘冒险活动适用公平责任的可能。《民法典》第1186条虽然不再是公平责任的“一般请求权基础”，但它作为一种统括性地调整公平责任适用范围的立法通道，仍保留了些许“一般条款”的属性。既有的“法定情形”并非是立法者对于公平责任适用范围所作出的终局性决断，基于前文的讨论，文体自甘冒险应当被追加为可以适用公平责任的“法定情形”。

（三）公平责任在自甘冒险中的谦抑性适用

公平责任在文体自甘冒险中的适用应以受害人独自承担损害存在明显困难为前提。公平责任的适用除须满足参与者“无过错”等基本条件外，还需要综合受害人的经济状况、受损害程度等因素，判断受害人独自承担损害是否存在明显困难。唯有如此方才能够妥当地协调行为自由与损害填补在文体自甘冒险领域的平衡，减少公平责任对文体自甘冒险规则的冲击。

受害人对损害的发生存在过错这一事实不仅原则上不会排斥公平责任的适用，反而同样是裁判者确定当事人损失分担比重时所应考虑的重要因素。只不过，如果受害人对损害的发生存在重大过失，那么公平责任在文体自甘冒险中适用的正当性将被严重削弱，裁判者应酌情免除或减轻加害人所应分担的损失。

加害人的经济状况、损害后果等因素也是裁判者确定损失分担额度时的酌情考量因素。值得注意的是，保险对于损失分担份额的确定具有重要影响。如果受害人可以通过保险或者诸如慈善捐助等风险分担途径获得补偿，裁判者也应酌情免除或减轻参与者所应分担的损失。

五、结语

文体自甘冒险的活动特点以及自甘冒险规则的责任配置均表明，受害人自甘冒险并非免责事由，它不过是在一般过失的范畴内通过加害行为违法性的阻却否定了侵权责任的成立。自甘冒险规则所表达的价值判断虽然在立法技术层面并无问题，但在我国的立法传统与社会现实语境下，这一规则对既往司法裁判的“拨乱反正”略显激进。自甘冒险规则所表达的行为自由在一般过失的范畴内优先于损害填补的价值取向，值得肯定和坚持，惟在受害人独自承担损害存在明显困难时，应例外地借公平责任的“谦抑性”适用对其予以修正。