民办学校职务违法犯罪行为的甄别与认定

最近，教育新政频频出台，教育格局在发生剧烈变化。一些地方宣布不再审批新的民办义务教育学校，有办学多年的民办学校改制为公办学校，甚至办学者被迫将民办学校交给政府。这些现象在社会上产生了强烈反响，也引起了学界的关切。7月23日下午，博鳌教育论坛在北京召开“教育新政下的民办学校”研讨会，十多位来自教育界、法学界、经济学界和律师实务界的人士围绕社会关心的问题进行了深入研讨。

活动期间，北京理工大学法学院副教授秦雪娜出席并发表主题演讲，她提出：现在关于民办学校营利性、市场化的发展，是摸着石头过河。既然法律要鼓励民办教育，从法律政策的角度来讲，在法律责任的质和量的确定上，应当要有一种宽容的立场。

现在都说民办教育新政新法，什么是新法呢？这个新法涉及到一部法律、两个规章、一个文件。一部法律是2002年通过的《民办教育促进法》，这部法律2013年修正过一次，2016年进行了第二次修正。2016年修正时明确提出了对民办学校实行营利性和非营利性分类管理。针对民办学校营利性管理这个问题，又相继出台了两个规章，一个是《民办教育分类登记实施细则》，一个是《营利性民办教育监督管理实施细则》。这两个规章都是民办学校营利性、市场化运作过程中，对其规范化管理的需要。还有一个文件是《国务院关于鼓励社会力量兴办教育、促进民办教育健康发展的若干意见》。另外，国务院制定的《民办教育促进法实施条例》将于今年9月1号开始施行。这个就是全国层面的民办教育新法新政，所谓的新法体系。

接下来，介绍一下民办学校违法风险的类型。民办教育促进法和实施条例列举了八种民办学校违法行为的类型。这八种既涉及违反相关规章制度，又涉及违法民商事法律规定，还涉及到违反行政法和刑法，所以是综合性的。比如擅自分立、合并民办学校，擅自改变民办学校的名称、层次、类别和举办者，管理混乱、严重影响教育教学并产生恶劣的社会影响，这三种违法行为只涉及到行政法责任，不涉及到刑事责任。其余五种既涉及行政责任又涉及刑事责任。比如，第一种是发布虚假招生简章或广告骗取钱财，这里面除了行政责任，在情节、后果严重时还涉及到虚假广告罪、诈骗罪、合同诈骗罪等刑事责任。再如，非法颁发或伪造学历证书、学业证书、培训证书、职业资格证书，除了会涉及行政责任，在情节、后果严重还会涉及伪造公司企业、事业单位印章罪等刑事责任。另如，提交虚假证明文件或采取其他欺诈手段、隐瞒重要事实骗取办学许可证，除了涉及到行政责任同样可能牵涉虚假出资罪、诈骗罪等刑事责任。此外，还有伪造、变造、买卖、出租、出借办学许可证等违法行为，不再一一列举。

第三个问题，民办学校职务违法犯罪行为的认定。2016年修法之后，明确了民办教育的营利性和非营利性。既然允许营利性，有了法律依据，就有了公和私的区别。出现了公私之分，就出现了民办学校举办者、管理者的职务犯罪问题，最典型的是挪用资金罪和职务侵占罪这两种类型。民办学校营利化有了明确的法律依据以后，怎么样对公与私进行合理的区分，以合理认定挪用资金和职务侵占罪的处罚范围，带来很多棘手的问题。我的还不成熟的理解是，如果是“公”的行为，即学校基于自己的决策机构的自主意识、为了学校利益的行为，不应该牵涉个人的职务犯罪。这里面与刑法中的单位犯罪一样，单位决策机构决定、为了单位利益的行为，并非个人的犯罪。因此，像案例中提到的，如果民办学校只有两位股东，向学校借款3000万是由两位股东共同决定的，是为了保护学校资产不受损失。首先从意思上，这不是私的意思，这是一个公的意思；从利益归属来说，这是为了学校的利益，不是为了个人的利益。我理解这是一个公的行为，不是私的行为。如果涉及个人的职务犯罪风险，可能与公和私的界分有点背道而驰。

还有就是，对违法行为的法律评价还要考虑责任问题。

现在关于民办学校营利性、市场化的发展，也是摸着石头过河。无论是监管者还是作为监管对象的民办教育，对于哪些是公、哪些是私，哪些是举办者可得的收益，哪些是股东合理的回报、奖励，哪些属于学校的公产，哪些属于违规的分红，哪些属于违法的分配，在探索阶段没有那么清晰和明确。因此，对于摸着石头过河的人，要有一种宽容的立场。在法律责任的认定上，这是一个需要考虑的方面。

第二方面，跟法律鼓励技术一样。既然法律要鼓励民办教育，从法律政策的角度来讲，在法律责任的质和量的确定上，是不是也应该适度让步呢？

第三方面，社会贡献。民办教育促进法第二次修正虽然承认了民办学校的营利性，但是还是强调公益性是主要原则。既然强调公益性，强调民办教育对社会的贡献，这里面就存在基于社会贡献的良善动机和对社会做出贡献的有益后果。从这个角度来讲，对于民办学校涉及违法时，虽然不会影响法律责任的质，但在法律责任的量上，是不是有让度的可能呢？

第四方面，《民办教育促进法》提到的民办学校涉及的违法行为有各个梯度，有违规，有不符合民商事法，有违反行政法，有违法刑法。在甄别属于哪一类违法行为、是哪个梯度、哪个层次时，会很容易造成混淆。像这个案子，感觉是有点问题，但是是刑法的问题还是行政法的问题抑或其他，这需要仔细甄别，而且这种甄别很重要，涉及到对行为性质的判定。我自己觉得，从不符合外部或内部的规章制度，到不符合民商事法的规定，到违反行政法，在到违反刑法，是一个梯度关系，他们之间既不是充分条件，也不是必要条件，更不是充分必要条件。因此，不能将违规直接等同于违反行政法乃至刑法，也不能将不符合民商事法的规定直接等同于违反行政法乃至刑法，同样不能将违法行政法的行为等同于违反刑法。

我可以举两个例子。

第一个例子，民办学校的股东以不合规的借款或关联交易的形式从民办学校转移了财产，但股东确实对民办学校享有债权，只要转移的财产在债权的范围内，就不能以借款不合规或存在关联交易轻易认定为股东构成刑法中的职务侵占罪，不能将这种违规、违法直接等同于刑事上的犯罪，它们之间不是充分且必要的。

第二个例子，刚才提到的“江苏宿迁宿豫中学案”，如果本来是两位股东，后来变成一位股东，相当于一人公司性质的民办学校。对于一人公司性质的民办学校，这里面涉及到的法律问题会更突出，即股东将学校财产挪为私用、据为私有，这是什么性质呢？这是刑法上的职务侵占、挪用资金犯罪吗？我们说，有了法人制度、有了公司制，这肯定违反了公司法、破坏了法人制度。但法人毕竟是虚拟的，从刑事上看，这个钱就是他的，因为只有他一个股东。他把实质是他的钱，自己去使用，或者据为私有，在民商事法、在行政法上肯定有问题。但刑法上，能够构成犯罪吗？他侵害了谁的财产呢？说侵犯了公司的财产，侵害了民办学校的财产，但明明是他一个人的。刑法上对于侵犯财产犯罪的认定是更实质化的，它不同于公司法，不同于法人制度的相关规定。将行政法的规定直接等同于犯罪，这是有问题的。

最后一个问题。现在的刑事立法现状是法网稀，就是轻罪少、重罪多。所以，刑法立法的趋势是严密法网、增设轻罪。像一人公司性质的民办学校，挪位私有肯定会对民办学校正常的运转有侵害，这是不可否认的。问题是在刑法评价上，这就是自己的钱，他不可能自己侵害自己的钱，所以用刑法的职务侵占罪评判它不合适。那以什么评价呢？这就是立法需要做的工作，我们需要增设相关的轻罪类型。不能在没有轻罪类型的时候，直接用重罪取代，这是不合理的。

最后，关于民办教育促进法和刑法存在的衔接问题，我也深有体会。不止是这个，民商事法、行政法和刑法割裂的问题很严重。因为我们只有一部完整的刑法典，刑法典是绝然独立的，怎么让民商事法律、行政法、刑法对同一个领域、同一个问题有很好的衔接，体现出梯度关系，不要出现你介入我的领域、我介入你的领域这样的越界问题，未来的刑事立法形式的调整可能还有一些工作需要做。此外，对于专门领域、特殊领域、新兴领域的违法行为，设置单行法、附属法，把涉及的相关法律责任进行集约化的、有梯度的规定，这样是不是更有利于衔接呢？也就是立法的分散化、多元化。（秦雪娜：北京理工大学法学院副教授）