教育立法中的法律万能主义

侯健：教育立法中的法律万能主义

来源：湖南师范大学教育科学学报2023年第3期

摘要：21世纪以来，我国教育立法进入快速发展时期，从学校教育扩展到社会教育、家庭教育等领域，数量不断上升。教育立法不断扩展的背后蕴含着一切教育活动都要有法可依、教育方方面面都要法治化的观念，呈现出过分强调法律作用的法律万能主义倾向。这种法律万能主义视立法为工具，倾向于扩张法律的功能，模糊法律与道德、政策的界限，使法律承担过多的道德和政策任务；扩张教育管理者的权力，增加管理对象的义务；扩展国家的职能范围，缩小家庭和社会的选择空间。有必要对这些倾向进行反思。教育立法应当把握法治的宗旨，注意国家权力的界限、法律的局限，把法律运用于有限的、适当的地方。

关键词：教育立法；法律万能主义；教育法治

一、问题

1978年，中共十一届三中全会提出“从现在起，应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议事日程上来”。邓小平指示：“集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律。”教育立法也得到重视。1980年，国家立法机关出台《学位条例》，后来陆续制定了《义务教育法》《教师法》《教育法》《职业教育法》《高等教育法》等法律。国务院及主管部门制定了更多的教育行政法规、部门规章。

1999年，我国修改宪法，确立依法治国、建设社会主义法治国家的方略，推动教育立法进入快速发展时期。21世纪以来，“教育法治”“依法治校”“依法治教”“依法执教”等理念、话语和口号在教育领域内广泛流行。教育立法活动从以中央为主扩展到以地方为主，地方成为主力军，有时是先行者，涌现了大量的教育地方性法规、地方政府规章。最可注意的是，教育立法的触角从学校教育扩展到家庭教育、社会教育等领域，出现了许多调整家庭教育、终身教育、社区教育、国防教育、环境教育、消防教育、健康教育等教育活动和关系的法律法规和行政规章，数量不断上升。改革开放以来，我国已经制定的现行有效的教育法律有9部，教育行政法规 16部，教育部门规章80余部。就地方教育立法而言，按照2022年的统计，我国已经有近400部教育地方性法规及360余部教育地方政府规章。教育部《依法治教实施纲要（2016—2020年）》规定，到2020年，形成系统完备、层次合理、科学规范、运行有效的教育法律制度体系，形成政府依法行政、学校依法办学、教师依法执教，以及社会依法评价、支持和监督教育发展的教育法治实施机制和监督体系。要形成系统完备的制度体系，就需要推进大规模的立法。这一目标反映了实务部门急切的立法愿望，不过它似乎没有按期实现。尽管在一些重要的教育领域尚无全国人大或其常委会的法律，但教育法典化已经提上了议事日程。全国人大常委会在 2021 年度立法工作计划中提出：“研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作。”教育部政策法规司在《2021年工作要点》中指出，将研究启动教育法典编纂工作。主导性意见认为，现代化的教育体系需要教育各方面、各领域的制度更加定型、完善，需要将教育改革中的重大决策部署，系统全面地转化为国家意志，一部具有中国特色、系统完备的教育法典将是中国教育法治化和现代化的里程碑。

教育立法领域扩展的背后蕴含着一切教育活动都要有法可依的观念。每一种学制体系、每一个教育领域、每一种教育活动都要有相对应的法律，有法可依，似乎有了法律并严格实施法律就可以解决教育问题。这种倾向或许可以称为法律万能主义。它是一种流行的观念或主张，尽管未必总是成功，但是对教育立法有重要甚至是支配性的影响。当然，并非每一时期或每部教育立法都受它的主宰。它的影响主要表现在教育立法向社会教育、家庭教育领域的拓展，以及有关扩张教育立法功能的要求之中。本文试图讨论法律万能主义在教育立法中的表现和后果，并从法律与道德、政策关系，教育与法治关系，国家与社会关系三个层面进行反思。

二、法律与道德、政策

法律万能主义的最显著表现就是倾向扩张法律的调整范围，使法律承担过多的政策要求和道德义务，模糊法律与道德、政策的边界，降低法律的可操作性，并可能反而降低法律的权威和实效性。

从实质层面来看，教育立法规定了过多的政策要求和道德义务，很多要求和义务没有转化为具体明确的法律义务和责任，有些要求和义务无法或很难转化为具体明确的法律义务和责任。就政策要求而言，很多条款规定，国家机关鼓励、支持、促进一定领域的教育事业或教育工作，但是通常没有规定相应的法律责任。没有执行这些要求的主体不需要承担法律责任。如果需要承担责任，所承担的是政治责任、政策责任，而不是法律责任。教育立法纳入的道德义务，很多没有转化为法律义务，有些甚至无法或难以转化为法律义务。例如，有不少教育立法规定“全社会”的义务：“全社会应当关心和支持教育事业的发展”（《教育法》第4条）；“全社会应当尊重教师”（《教育法》第4条、《义务教育法》第28条、《教师法》第4条等）。在地方家庭教育立法中，至少有4部条例规定有“促进家庭教育是全社会的共同责任”等类似表述，如《江西省家庭教育促进条例》第7条、《湖南省家庭教育促进条例》第4条、《安徽省家庭教育促进条例》第13条、《重庆市家庭教育促进条例》第6条。这样的道德责任并没有具体的规定来支撑，显得空洞。在教育立法中，很多条款规定了道德情感方面的义务，例如规定有关人员应当“热爱”教育事业，此例不胜枚举。作为一种职业道德，这无疑是正确的，但是这种指向内心的义务是无法通过法律的机制来实现的，实现它们的最好方式是教育、宣传。家庭教育立法规定父母或其他监护人是家庭教育的实施主体，并施加了许多义务。《家庭教育促进法》就规定了10个“应当”和5个“不得”，例如父母或者其他监护人应当注重家庭建设，培育积极健康的家庭文化，树立和传承优良家风，弘扬中华民族家庭美德，共同构建文明、和睦的家庭关系，为未成年人健康成长营造良好的家庭环境。监护人的家庭教育义务本质上是自觉履行的道德义务。不管外部施加怎样的压力，它们最终要由监护人在家庭内部的日常生活中通过不间断的行为和影响来履行，难以通过法律强制执行，例如通过行政强制或民事制裁那样的方式去执行。

法律纳入过多的没有、无法或难以转化为法律义务的政策要求和道德义务，会使立法者陷入困境甚至悖论：一边是企图通过法律的权威提升政策要求和道德义务的权威，一边又担心无法或难以实现又可能会损害它们的权威。当教育立法试图强制执行针对教育者的道德义务时，又会多一层困境：教育者需要一定的权威才能实施有效的教育，而强制执行或惩罚却会减损其权威。如果教育者遭受罚款、拘留甚或更严厉的惩罚措施，可能更不利于他履行教育义务。《家庭教育促进法》最终删除了原草案中有关对监护人罚款、拘留的处罚规定，也许就是这种困境中的选择。

从形式层面来看，由于纳入过多的道德义务和政策要求，教育立法中宣示性条款、倡导性条款很多，强制性、有执行保障的条款很少；结构不完整、要素残缺的规范很多，结构完整、具备具体明确的行为模式和法律后果的规则很少。教育立法中有关政策要求或道德义务的规定或许可以称为法律原则，但是也与通常的法律原则有所不同。通常的法律原则作为更大量的法律规则的价值基础，起着指导法律规则解释、适用的作用。在法律规范体系中，规则是主体，是主要构成要素。在教育立法中，很多原则缺乏具体明确的规则相对应，很难通过规则发挥有效作用。在有的教育立法中，原则性条款的数量甚至超过规则性条款的数量。在规范表述上，教育立法要比其他法律更多地使用政策性、道德性语言，包含着更多的不确定概念。所使用的政策性语言，例如“鼓励”“积极”“支持”“扶持”；所使用的道德性语言，例如“正确”“健康”“良好”“适当”“合理”；所使用的不确定概念，例如“主动”“及时”“按时”“增强”“加大”“加强”“等”。立法文本不可避免地使用上述语言和概念，但是这些语言和概念太多，会造成规范内容含糊笼统、意思不明，可操作性差。

通常，法律可诉性是衡量法律实效的重要指标，在相同的条件下具有较高可诉性的法律也具有较高实效。有研究表明，中央层面的教育法律仅有38.80%的条款被司法适用，其适用主要发生在民事领域；教育法是司法适用频率最低的法律领域，其适用率不仅难以与民商法、刑法、诉讼及非诉程序法相提并论，而且也远远落后于社会法、行政法与经济法，甚至与存在司法化争议的宪法及宪法相关法也有一定差距。亦有研究表明，在393部地方性教育法规中，有285部未在司法活动中被援引适用，被援引3次（不含3次）以下的有65部，仅有43部被援引3次及以上。立法质量不高是教育立法可诉性较低的重要原因。这些研究也表明，规定教育机构设立条件的条款、明确各类教育主体的权利（权力）、义务和责任的条款具有较强的司法适用性。

法律自身有许多特点，这些特点使它成为当代国家和社会治理的基本形式。第一，从规范内容来看，法律是以权利义务为主要内容的制度体系。为了保障权利的行使和义务的履行，法律还需要规定国家机关的职权职责以及行为人的法律责任。第二，从规范形态来看，法律是由一般、公开的原则和规则构成的比较稳定的行为规范。原则规定法的价值、精神，给规则的解释和适用提供指引。规则规定具体的行为模式和法律后果，给公民提供行为标准，给国家机关提供执法依据。结构完整、具体明确的规则是法律的主要内容，它们保证法律上的权利义务具有可执行性、可操作性。第三，从规范的调整对象来看，法律侧重调整人们的外部行为，不直接针对内心活动。马克思曾说：“只是由于我表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”但是也并非一切的外部行为都可纳入法律的调整范围。由于法律实施应以事实为根据，如果事实无法确定，则无法实施法律，这种事实是法律意义上的证据，所以法律调整的行为应该是可取证的行为。有些行为是不可取证、难以取证，或取证的成本大于实施法律的收益，而不宜纳入法律的调整范围。第四，从规范的实施方式来看，法律具有国家强制性，由国家强制力保证实施。国家强制性是法律的根本属性。但是强制力并不能改变一切，特别是人的道德品质和情操。这些特点是法律的优点，也是它的局限性。法律并不是调整社会关系的唯一规范和手段。有些社会关系领域不适宜于法律的调整，有些社会关系领域法律调整不如其他手段调整的效果好。由于立法者认识能力的有限性，法律总是有一些漏洞和空白的。即使是“有法可依”，由于法律具有较大的抽象性、稳定性，法律与具体多变的现实生活之间也存在着矛盾。我们在法治建设中，既要充分地重视法律的作用，克服法律无用论和法律虚无主义，也要克服法律万能论，不能以为对于任何问题只要制定和实施法律都会得到很好的解决。

有些道德义务无法或很难通过法律去执行。教育不仅要求教育者做出外在的教育行为，更要求教育者具有内在的情怀和涵养。这与法律侧重于调整外部行为的特点不相符合。有些教育行为需要在私密空间进行，其行为基本上不具有可取证性。有些教育义务是较高层面的道德义务，法律难以实现这种义务。美国法学家富勒有一个著名的愿望道德与义务道德之分。愿望的道德是高尚生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之能力的道德，例如爱己及人、为实现人生理想而努力。义务的道德是使有序生活成为可能或者使社会达致其特定目标的基本准则，例如不得杀人、不得偷盗、赔偿损失等。义务道德与法律有着直接的关系；愿望的道德与法律不具有直接的相关性。当然，对于愿望道德，或许有人认为，可以通过法律的手段促进其实现。这就涉及法律与政策的关系。

法律与政策是既有联系又有区别的治理形式。政策是努力达到的集体性目标，以及有关的条件和手段。政策是对目标的促进，是目标指向性的。法律是对权利的保护和对义务的督促，是底线保障性的。这些权利义务是在法律上可执行、可操作的。当然，法律也是有目标的，我国立法文本一般会在第1条表示立法的宗旨。法律通过对权利的保护和对义务的督促来实现其宗旨。政策是通过公共资源的配给来达到目标的，不符合政策要求，将不能获得公共资源的支持。不符合法律的规定，将导致权利失去法律的保护或接受法律的惩罚而失去自己的利益。许多促进型措施更适宜作为公共政策，而不是法律规范。另外，法律是由比较稳定的权利义务规范构成的，而政策随着目标、形势、需求、条件的变化而变化。一项政策在推行的过程中产生了成熟的结果，形成了比较稳定的权利义务关系，是可以将这种权利义务关系规定为法律内容的。

因此，对教育活动的治理，法律不是唯一形式，也未必总是适宜的工具。法律、政策、道德都是治理的形式，有各自的特点、优缺点和发挥作用的条件，需要在治理实践中把它们有机地结合起来，使它们相互配合、共同发挥作用。把过多过高的道德义务和宽泛的政策目标纳入法律的内容，以为通过法律的形式就可以有效推行，这种法律万能主义在实践中会使法律陷入无能的困境。

三、教育与法治

教育立法中的法律万能主义还倾向于以立法为主要工具和抓手，自上而下推行教育领域的全面法治化，但是其结果往往是扩张教育管理者的权力，增加管理对象的义务。

主导性的思想认为，教育法治是加快教育现代化、建设教育强国的迫切要求和根本保障。而教育法治建设被认为不仅关系到教育管理问题，也关系到其他方面，“当前中国教育的方方面面都亟需法治化”。“教育法治的核心任务是建立并维护一个良好的教育法规范体系，并确保该体系得到良好的实施。为完成此任务，首先国家和各地方要加快教育立法工作，建立起一个严密的教育法规范体系，确保各项教育活动有法可依。”推动教育领域全面法治化，最方便的抓手和最可显的成绩就是加强教育立法，把教育活动、教育关系全面纳入法律规范的范围，实现有法可依，包括家庭教育领域也应当有法可依。通俗的说法是要“依法带娃”；高级的说法是，它是全面依法治国的要求，“家庭教育立法是全面贯彻依法治国与丰富完善中国特色社会主义法律体系的必然要求，是我国依法治国进程中不可或缺的元素”。全国妇联、教育部等七部委《关于指导推进家庭教育的五年规划（2016—2020年）》曾提出“家庭教育法制化”的理念和任务。“依法执教”的理念也得到实务界和学术界的较多关注和提倡，它被写入《中国教育现代化2035》。所谓依法执教，通常的阐释是“教师要依据宪法、法律法规和教育法律法规履行教书育人的职责，使教育教学活动法治化”，这就要求“完备的法律制度、规范的教育行政执法、自觉守法、严格的教育法治监督”。一种有影响的观点认为，传统上，教育关系是道德关系，师生关系是人伦关系，而现在它们“本质上是法律关系”，应当“从伦理走向法治”，通过立法明确、细致地规定教师与学生的权利及义务，实现师生关系法治化。考试是师生关系中的一个环节。考试立法被认为是治理考试秩序的必由之路，它应当全面涵盖各种考试，包括国家或政府组织的统一考试，以及由各级各类学校自行举行的测量学生学业水平的各种考试。对教育立法工作的普遍批评是它速度缓慢，不能满足教育法治化、现代化的需要。

自上而下推进教育法治，需要依靠政府。总体上看，行政机关在教育立法过程中起着主导作用。传统上，教育立法中贯穿着管理思维，注重秩序和发展，认为权力缺位和无力是社会管理混乱和无效的主要原因，把加强权力作为解决问题的主要方式。2004年《宪法》确立“尊重和保障人权”的基本原则之后，这一思维模式有所转变，重视权利的保障。但是仍然存在以下现象：虽然把保障权利表述为立法宗旨之一，但是实际内容仍注重管理；虽然列举管理对象的权利，却不注重对其权利的救济；注意增加管理者的权力，而疏于对权力的制约。特别是，随着教育法治化的推进、教育立法数量的增加和领域的扩展，教育管理权力的种类和范围也得到扩展。在现实中，法治化伴随着或多或少的管理权，它的触角所及就是管理权的触角所及。教育立法不仅赋予原有实际权力以合法性，而且创造新的权力。教育立法为教育权利的行使提供法律保障，但更多地为管理权力的行使提供合法化工具。在教育立法中，教师主要是作为管理对象而存在的。虽然《教师法》规定了教师的若干权利，但是关于教师申诉仅有1个比较粗疏的条款（第39条），对教师能否提起复议、诉讼等问题语焉不详。家庭教育立法授予国家机关许多权力，例如设立家庭教育指导中心及指导站点，组织建立家庭教育指导服务专业队伍，审批家庭服务指导机构；也创造了许多资源调动和分配的权力，例如划拨家庭教育工作经费，购买家庭教育指导服务，表彰和奖励有关单位、组织和个人，发放政府补贴；还创造了若干强制性权力，例如在一定条件下对监护人的训诫、责令。而对于监护人，则基本上忽视其权利。只有《江西省家庭教育促进条例》原则性地规定家庭教育是监护人的权利（其实没有对这一权利做具体规定），其他家庭教育促进条例和《家庭教育促进法》甚至没有提及父母、监护人的权利。相反，它们都规定了大量的义务，包括从教育内容到教育方式的一系列义务。

面对以教育立法为工具的教育全面法治化倾向，我们需要反思教育法治的理念。

第一，教育法治是否意味着教育的方方面面都需要法治化？教育活动的核心是教育者与受教者之间的施教活动。这不仅是传递知识、训练技能的活动，而且是交流情感、塑造灵魂的活动；不仅是言传，而且是身教。即使有统一的教育内容，也必定只能通过教育者的理解、体会和续造，传递给受教者。教育过程是一个不断解释的过程。受教者虽有共同特征，然而又千差万别，必须因材施教。即使对于公立学校的教育者，也不可能像对待公务员那样，要求他们每一次教育活动都有法可依并通过一定的法律程序来操作。法治建基于对人性的怀疑，而教育的前提是教育者具有一定的权威，得到一定的信任。训诫、责令教育者实施教育活动，公布有关教育者禁止型行为的规定，公开处罚教育者的案例，都会在一定程度上损害这种权威和信任。

教育关系的核心是教育者与受教者之间的关系。这种关系不仅是教育者与受教者之间的行为关系，而且是一种亲密的或带有亲密性质的关系。它不仅是物质利益关系，而且有超越物质利益之上的情感和关爱。它是一个特定的共同体成员的关系。对于这种关系，很难运用权利、义务等法律技术去建构和规范。权利、义务是这种关系的组成部分，但是并非其主要内容，亦非其本质。当一个教育者从权利义务的视角来看待自己与受教者的关系，比如行使权利而不关注对方感受，承担义务而限于一定的内容、时间和场所，没有超越法律的热情和责任感，很难说是一个称职的教育者。

可以说，教育与法治存在一定的张力，它是一种反法治或者说与法治无涉的活动和关系，至少可以说对法治化需求较弱。法治对于教育活动的最佳作用是确定它的底线，例如不得有何种性质的言论、不得采取何种形式的行为。

对法治化需求较强和法治化可能性较大的是实施教育管理的活动、提供教育服务的活动及相关关系。教育行政部门和教育机构对教育活动进行计划、管理和监督，社会教育培训机构提供教育服务活动。对于这些活动有可能、也有必要纳入法治的轨道，接受法律的调整。对相关主体关系有可能、也有必要运用权力、义务、责任或权利、义务、责任去建构和规范。

第二，教育法治是否意味着教育法律关系主体同等地受法律的制约？法治是人们普遍地服从法律，接受法律的统治。其重点是通过法律的形式制约公共权力。如果普通公民不服从法律，会有公权机关来制约和施以惩罚。而如果掌握公共权力的人不服从法律，就没有什么人能够制约他们了。法治就是这样一种理想，即通过一定的原则、机制和措施制约公共权力，使权力服从法律。按流行说法，法治就是用法律编织成制度的笼子，把权力关到里面去；或依法治国就是使法律和制度“不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变”。法治是制约权力的，意在防止权力的违法、腐败和滥用。

法治的目的是保障公民的权利。对公权机关而言，法律未允许的就是禁止的;而对于公民而言，法律未禁止的就是允许的。法治不意味着法律的治理要进入社会生活的所有领域。法治社会是全民守法，不是把公民的全部活动纳入法网。防止权力的违法、腐败和滥用根本上是为了使体现人民利益的法律得到有效的贯彻执行，是为了防止公民权利受到侵害。侵害公民权利的力量主要有两个来源，一是公权机关，另一个是其他公民或组织。来自其他公民或组织的侵害而得不到制止，往往也是由于公权机关的不作为或乱作为。保障公民的权利有赖于公权机关严格执行法律。

教育法治的主要制约对象是在教育相关活动中行使公共权力或类似权力的部门、机构和个人，主要要求教育行政部门依法行政、学校依法治校。依法行政意味着教育行政部门应当按照法定的依据、条件、程序和方式对外行使管理权力。依法治校意味着学校应当按照法律法规以及经过正当程序制定和批准的校规对内行使管理权力。

教育法治的根本目的是保障教师、学生、家长的权利以及相对教育行政部门的学校办学自主权，通过权利的保障来促进教育的发展。比如就家庭教育立法而言，一个重要目的是保障父母、监护人的家庭教育自主选择权。教育自主选择被广泛承认为一项基本人权。《世界人权宣言》第26条第3款宣称：“父母对子女所受教育的种类，有优先选择的权利。”《经济、社会及文化权利国际公约》第13条第3款规定：“本盟约缔约国承允尊重父母或法定监护人为子女选择符合国家所规定或认可最低教育标准之非公立学校，及确保子女接受符合其本人信仰之宗教及道德教育之自由。”我国批准加入此条约，且没有对这一条款作出保留。实际上我国《宪法》也规定，国家尊重和保障人权。所以在制定和实施家庭教育立法时，不能不注意保障此一人权。法律万能主义其实是把教育立法作为扩张权力和管理教育的合法化工具，并不符合教育法治的本质和宗旨。

四、国家与社会

教育立法中的法律万能主义倾向于扩展国家职能的范围，缩小家庭和社会自主的空间。其实质是国家万能主义在教育立法中的体现。这里的“国家”应作狭义解释，是指公权系统，特别指政府。严格而言，政府的教育管理、社会和市场的教育服务、教育者和受教育者的教育活动，都属于国家教育事业的有机组成部分。

教育立法对国家作用的强调在一定程度上可以看作近代以来产生并在当代中国有所增强的教育强国梦想在教育立法中的体现。早在近代中国即有过教育强国的思潮，通过教育实施启蒙，通过启蒙拯救国家。鲁迅弃医从文，意识到改变国家必先改变国民精神；黄炎培1917年发起成立中华职业教育社，提倡职业教育；陶行知、晏阳初1923年发起成立中华平民教育促进会总会，倡导平民教育、乡村教育。教育救国论呼吁通过发展社会力量，去兴办教育，后来更多地呼吁国家在教育中承担主要责任。教育强国，必定造成一个教育性国家，即担负教育功能、作为教育者的教育者的国家。

新中国成立后，教育内容发生了根本变化，但是国家的教育主导地位和作用没有削弱，而是加强了；教育强国的梦想没有失落，而是张扬了。在改革开放之前，思想政治教育的重要性得到更多关注，旨在使工人农民阶级由自发的阶级转变为自觉的阶级。改革开放之后，知识技能教育得到重视。1977年，我国恢复高考选拔人才途径，建立和完善了高考制度。1982年制定的现行《宪法》，特别规定受教育不仅是公民的权利，而且是公民的义务。它是一部教育文献，是对国民进行历史、国情、政策教育的文本。宪法的教育性是中国国家教育性的最显著体现。

我们也看到，改革开放过程中，国家与社会关系在发生变化。改革开放之前，中国是一个大一统的一元化社会（或称“总体性”社会），政治、经济、意识形态三个权力中心高度重叠，实行执政党的一元化领导。当时整个社会的资源——包括土地、资产、收入等物质性资源，权力、声望等关系性资源，教育、信息等文化性资源全部由政府或公权组织垄断，社会没有独立的资源。改革开放以后，特别是在20世纪八九十年代，探索政企分开、政社分开，摸索建立社会主义商品经济、市场经济体制，试图界定政府与市场的界限。这样，社会与国家有了一定程度的分离。社会获得了一定的自主性，国家也从过去所承担的全面职能中解脱出来，集中力量去做那些属于宏观调控和提供公共服务的事务。家庭与国家关系的观念也在发生变化。在传统的观念中，国家是包含了许多小家庭的大家庭。一种新的观念认为，国家是许多家庭结合而成的公共组织。在这种背景下，国家的教育职能有所退缩，主要承担基本的、重要的教育事务，把其他方面留给社会、市场和家庭。教育市场化观念得到发展，在某些领域教育资源被视为具有竞争性的资源，可以由市场去配置，逐渐形成了教育资本市场。民间教育机构蓬勃发展，家庭是市场化教育服务的对象和购买者。

21世纪初以来，特别是2011年中国成为世界第二经济大国以来，情况又发生了变化，或者说变得复杂。在中国，现代化表现出明显的双向赋权的功效，市场经济、互联网、信息技术等方面发展的同时增强了国家能力和社会能力。尽管我国早就提出把教育放在优先发展的战略地位上，但是全面贯彻这一战略，还是在国家有了足够的能力之后。退缩的国家教育职能再度伸展开来，深入到以前未曾触及或影响较少的领域。学前教育、终身教育、社区教育、家庭教育等不断地纳入政府的公共服务体系。一些曾经试图确立的界限被打破。教育市场化的发展出现了一些弊端，也给国家干预提供了依据。国家加强了对学历性民办教育的管理和限制，针对未成年人的校外教育培训也受到严格的监管和约束。在国家能力得到发展的同时，社会的整体力量也在增长。职业教育者的自主意识在整体上有所增强；受教育者获取教育内容的途径、接受教育的方式更加多样；教育理念呈现多元化态势。对于受教育权，人们不再局限于生存权和受益权角度的理解，而是强调教育的自主、自决、自治，吁求以内在动机和自我决定为基础的教育选择权。现代化的双向赋权要求在更高层面上平衡好国家与社会的教育关系。教育公共性、教育公平的理念是平衡这种关系的指导性理念。目前流行的教育公共性理念似乎要把所有的教育种类包括其中。教育公平的理念也纳入了越来越多的要求，包括地域的、城乡的、阶层或群体的、家庭的、个体的在教育领域内的公平。这两种理念精神相通，都呼吁加强国家的作用，主张赋予国家更多的职权职责。例如，教育公益性或公共性被认为“是现代教育的基本属性，它要求国家主动干预，维护公共利益；要求国家财政支持，改善整个社会的教育条件；要求以社会为本位，维护每一个人的平等受教育权”。相比较而言，从总的情况来看，国家对教育的管理和控制处于优越、强势的地位，处于几乎不存在实质阻碍和制约的态势，社会和家庭的教育自主发展比较缓慢、困难，缺少充分的支持和保护。

教育强国的理想和依法治国的方略结合在一起，使得通过加强教育立法和教育法治化以实现这一理想成为选择。21世纪以来中央和地方不断加强的教育立法就是发生在这样的背景之下。这些教育立法在促进教育事业的同时也扩展了政府的教育职能，缩小了社会和家庭教育的选择空间。教育的确具有公共性，但不是唯一属性。教育在为国家和社会培养有用人才之外，很重要的目的是培养和发展受教育者的独立、完整人格。教育公共性不仅是国家教育职能的依据，也是其限制，意味着其干预范围限于公共事务，干预目的限于维护和促进公共利益。教育公平也是如此，它不仅要求发挥国家的作用，提供均等化的教育公共服务以及实施必要的合理差别待遇，也要求国家有所克制，平等对待不同的教育理念。不同的群体可能会有不同的生活方式、价值理念，甚至不同的宗教信仰；不同的家庭可能会有不同的对子女成长的期望，不同的教育方式，不同的家教和家风。这种多样性和差异性在不违反公共利益和侵害他人合法权利的条件下，应当允许其存在。

教育的多样性和差异性也是公共利益的要求。多样性和差异性有助于激发创造潜力，容许新生事物，培养更多样化的人才，塑造丰富多彩、生机勃勃的社会生态，是社会发展动力的深层来源。统一化、均质化的教育模式或许可以造就整齐划一、稳定有序的社会状态和高度凝聚的道德与价值共同体，但是有可能抑制人的创造激情和动力，使人才培养如工厂流水线上的产品生产，千人一面，也使社会暮气沉沉、缺乏生机，不利于增强社会发展活力。理想的社会既和谐有序又充满活力。学校教育基本上是模式化的教育。社会教育、家庭教育的多样性和差异性则有助于缓和模式化教育的弊端。它们不是作为学校模式化教育的延伸、扩展而存在的，而是可以作为对学校模式化教育弊端的救治。

社会运作机制和教育发展规律的复杂性可能超出我们的认知。在法制史上，我们注意到这样一种现象，如果超越法律的能力界限，抱着良好意愿立法，未必能够获得期望的结果，有时候甚至获得意料之外的负面结果。特别是在一个变革和转型时代，各种因素错综复杂，法律的规范和引导更加困难。总体上教育改革引导立法，而不是相反。如果没有1992年确立社会主义市场经济体制改革目标以及几十年相关改革所积累的成就，就没有2020年的《民法典》。法律不是道德和政策的简单翻版，但是法律很少能够强迫社会按照它的逻辑运作。就如同马克思所说：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。”只有充分研究并把握了教育发展过程中各种比较稳定的权利义务关系及内在规律，才能制定出良好的法律。

五、结语

本文讨论了我国当前教育立法中存在的法律万能主义倾向。平衡这种倾向，需要节制立法冲动，抑制以法律数量多为荣和体系完备目标的诱惑，不仅需要知道在哪些方面应当立法，更需要知道在哪些方面不应立法、不必立法，并不是法律越多越好，重要的是提高立法质量。只有立良法，才能保善治。我们需要加强立法论证工作，充分研究社会领域的运转机制和教育发展规律，研究教育治理事项上法律、政策、道德的关系，政府、社会、市场、家庭的关系，以及相关主体的权利、权力、义务、责任的关系。同时扩大立法参与，采取多种途径和形式听取利益相关方，特别是教师、家长和学生的意见建议。立法后评估也是一项非常重要的工作，有助于总结经验和不足，为进一步的修改完善和其他相关立法的拟订提供适当参考。