论自甘冒险规则中“一定风险的文体活动”的规范内涵

本文原载于《判解研究》2024年第1辑。【作者简介】李洪健，湖南大学法学院助理教授。

民法典第1176条第1款“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任”规定了自甘冒险规则。相较于其在侵权责任编草案二审稿中的前身而言，这一规则的适用范围从最初的“具有危险性的活动”被限缩到“具有一定风险的文体活动”。立法者借此表达了以“一定风险的文体活动”区分不同场域下受害人自甘冒险活动效果的规范目的。因此，正确地理解和界定“一定风险的文体活动”的规范内涵便成为妥当适用自甘冒险规则的前提。然而遗憾的是，时至今日，理论与实务在对“一定风险的文体活动”的范围解读上仍然存在诸多分歧。这种分歧虽然看似一种文义解释差异，但结合自甘冒险规则的责任效果不难发现，这种认识分歧实质上是理论和实务在受害人自甘冒险参与文体活动在当事人责任评价中具有何种规范性意义这一根本问题上存在不同理解所导致的。因此，为明晰“一定风险的文体活动”的规范内涵，需首先厘清文体自甘冒险行为在当事人责任评价中的规范性意义，并以此为基础合理划定受害人自甘冒险中各当事人的责任边界。

一、

理论和实务对“一定风险的文体活动”的认识分歧

（一）裁判者对“一定风险的文体活动”的不同理解结合民法典施行后的裁判实践来看，裁判者普遍认为诸如篮球、足球以及拳击运动等具有明显对抗性与竞技性的体育活动属于自甘冒险规则所指向的“一定风险的文体活动”，对于此类活动可以适用自甘冒险规则并无争议。不过，当受害人所参与的体育活动并不具有明显的对抗性与竞技性等特点时，裁判者对其能否适用自甘冒险规则存在不同观点。例如，就滑雪而言，多数法院在裁判说理中认为其“系竞速类体育运动项目，因其自身特点，属于国家体育行政管理部门确定的高危险性体育项目”“专业性强、危险性高”“本身存在固有风险，属于‘一定风险的文体活动’范围”。因而，在由滑雪者碰撞所引发的纠纷中，多数法院认为被告在无重大过失的情况下无须承担侵权责任。但也有法院认为，尽管滑雪运动确属一项高风险运动，但滑雪运动不存在身体对抗性，其他活动参与者所带来的风险不属于滑雪活动的固有风险，因此不宜适用自甘冒险规则。在游泳、滑冰等非对抗性体育活动中，也存在类似的争议。更进一步，倘若系争自甘冒险行为并非体育活动，而是娱乐性更为突出的文化娱乐活动，裁判者对此类活动能否适用自甘冒险规则的认识分歧更大。以密室逃脱游戏为例，有的法院以该活动具有一定风险性为由，将其归入民法典第1176条所调整的“具有一定风险的文体活动”，而有的法院则认为该活动是商业休闲娱乐活动、经营性活动，有别于具有风险的对抗性文体活动，据此便排除自甘冒险规则的适用。又如，对于如跳大绳、手拉手转圈跳舞等一般观念中并无较大风险的活动，能否适用自甘冒险规则的问题也存在分歧，部分法院认为上述活动同样属于“一定风险的文体活动”，而也有的法院则以活动风险程度较低，相关人员尽到安全注意义务便可有效避免事故发生为由否定自甘冒险规则的适用。

（二）“一定风险的文体活动”在学理层面的不同表达

自民法典颁布后，学术界对于“一定风险的文体活动”一向存在不同解读。有学者主张“一定风险的文体活动”这一适用范围过于狭窄，无法有力地解决实践问题，必要时应当对其予以类推适用。不过，更多学者认为自甘冒险规则的适用范围还是应当从其规范目的角度予以界定，但具体到“一定风险的文体活动”的解释时，学者间依旧存在较大分歧。例如，有观点主张应将民法典第1176条的适用范围严格限缩在具有竞技性质的文体活动内，排除健身、休闲、娱乐等性质的文体活动。与之相对，有研究则指出应当以“大体育”观来理解自甘冒险规则所指向的文体活动，并指出其不仅可以适用于有组织的体育竞赛活动，也可以适用于各种带有风险性的以健身、休闲、娱乐为目的的身体活动。在上述两种对立的观点之间，也有学者采取了折中的立场，认为应在综合考虑运动项目、损害后果等因素的基础之上在体育休闲活动领域内限制适用自甘冒险规则。此外，学术界对于处于“一定风险的文体活动”可能的文义范围之内的活动是否需要具备明确的规则、参与者之间是否必须存在身体协同或对抗等诸多问题也存在争议。一类观点认为“一定风险的文体活动”必须具有一定的规则、存在由身体对抗所引发的较高人身危险性，而另一类观点则认为无论是诸如羽毛球、乒乓球等非身体接触性体育项目，还是非正式的、具有较强娱乐性质的文体活动，都可以在符合法政策考量的前提下，认定其属于具有“一定风险的文体活动”。

（三）争议的根源

通过上文的梳理不难发现，在对何为“一定风险”的理解上，理论和实务除对因具有对抗性、竞技性等明显隶属于“一定风险”核心文义范围内的高风险文体活动可适用自甘冒险规则达成共识外，在对诸如游泳、滑冰、跳舞等对抗性、竞技性较弱的活动是否属于自甘冒险规则所谓“一定风险”的判断上依旧存在较多的分歧。在“文体活动”的理解上，有学者从风险角度强调“文体活动”主要指向于体育活动，但主张自甘冒险规则同样可以适用于具有风险的文化娱乐活动的观点也不在少数。诚然，从规范概念层面而言，无论是“一定风险”还是“文体活动”，都并非内涵确定的法律概念，而是与重大理由、显失公平等概念相似，同属法律规范中的“不确定的法律概念”。两者在文义上的不确定性与模糊性固然在一定程度上影响了理论和实务对于“一定风险的文体活动”的解读，但对“不确定的法律概念”必须结合相应规则的规范目的给予评价性解释而非单纯从文本本身予以确定的性质表明，理论和实务对于“一定风险的文体活动”的认识分歧实际上仍然主要存在于对其主观的价值评价而非客观解释上。结合自甘冒险规则的责任效果而言，这种主观性评价分歧便聚焦于：当受害人所参与的文体活动达到何种程度的风险时，参与者方才可以仅对因其故意或重大过失行为导致的损害承担责任？这一问题实质上又是对受害人参与文体自甘冒险活动在当事人责任评价中具有何种规范性意义的具象化表达。换言之，如何理解受害人文体自甘冒险行为在当事人责任评价中的规范性意义直接决定了“一定风险的文体活动”在裁判者与学者眼中的文义射程。结合前文对民法典施行后裁判实践与学术界观点的梳理不难发现，理论与实务在这一问题上远未形成共识，而这也是其在“一定风险的文体活动”的解释上依旧存在极大偏差的根本原因。因此，正确地理解并界定“一定风险的文体活动”的规范内涵，必须首先厘清文体自甘冒险行为在当事人责任评价中的规范性意义。

二、

自甘冒险行为在当事人责任评价中的规范性意义

从现象层面而言，无论当事人是因自愿参与体育活动，抑或因爬树摘杨梅、冰面遛狗、过量饮酒等行为而遭受损害，都可以因其存在“受害人明知风险而自愿介入其中”的事实被统称为受害人自甘冒险行为，然而，正如自甘冒险规则通过“一定风险的文体活动”这一表述对文体自甘冒险与其他自甘冒险行为予以区分的现实所示，作为一种现象意义上的自甘冒险行为在侵权责任的规范性评价上并不能一概而论。

（一）文体自甘冒险在参与者过错评价中的规范性意义

1．文体自甘冒险活动参与者注意义务标准弱化

受害人自甘冒险虽然不能像受害人故意、受害人同意一般直接免除行为人的责任，但正如自甘冒险规则所规定的，受害人自甘冒险参与文体活动这一事实仍然可以通过降低参与者注意义务的方式，免除参与者对因一般过失引起的损害承担侵权责任。具体而言，无论是在英美法系还是大陆法系中，注意义务都是过失判定的基准，加害人是否违反注意义务，依赖于“交往上必要的注意”之确定，即根据职业领域和危险领域处于行为人位置者所应尽到的注意。就文体活动尤其是体育活动而言，诸如篮球、足球、滑雪等体育活动无一不伴随着一定的固有风险，这种风险是由体育活动形式所决定的，是不可避免、不可消除的。换言之，体育活动与固有风险具有同一性，只要参与体育活动，就不可避免地需要承担这种潜在的风险。不仅如此，与一般社会活动以及其他自甘冒险活动所不同的是，体育活动本质上是一种自原始狩猎和战争演变而来的社会活动，它实质上是一种维持人类生存本能与释放动物天性的手段，因而具有无法避免的暴力属性。在活动进行过程中，各参与者的现实状态与一般生活中的理性人相去甚远，此时，若仍要求其在肾上腺素强烈作用的冲动下作出合理的保护决定且每一个动作都合乎规范，显然是不现实的。如果以一般社会交往语境中注意义务的标准要求参与者彼此间负有防范固有风险发生的义务，那么任何体育活动都将与侵权活动无异。正是基于这一现实，体育活动参与者所负的注意义务明显较其参与一般社会交往活动更为宽松。对此，美国学术界还特别对此类注意义务的判断发展出了固有风险理论与故意和鲁莽理论两种主流观点。两种观点虽然对注意义务标准的表述存有差异，但均认为体育活动参与者并不负有积极防范固有风险发生的注意义务，而仅对因其故意或重大过失不当触发或放大的固有风险所导致的损害承担侵权责任。就此而言，在我国侵权法理论与实定法将对注意义务违反与否的判断隐藏于过错评价的现实语境中，民法典第1176条仅要求对损害的发生存在故意或重大过失的参与者承担责任的做法实际上正是采纳了上述注意义务标准的体现。

2．文体自甘冒险行为本身并非受害人的当然过错

文体自甘冒险除具备降低参与者注意义务标准的规范性意义外，其在当事人责任评价中也一般性地否定了“受害人自愿介入风险活动”应被视为受害人对损害发生存在过错这一常识性观点。原因在于，体育活动的风险是由体育活动形式所决定的不可避免、不可消除的固有风险，这种固有风险本身就是体育活动魅力的一部分。受害人固然可以通过不参加体育活动来规避该风险，但与其他自甘冒险所不同的是，体育活动在实现人的自然化、保障身心健康方面具有不可替代的重要价值，活动中的固有风险在某种意义上是由人类自身有意设计与创造的，以期通过参与此类风险活动激发身体潜能、增进社交情谊。这背后实质上蕴含着一种人类所普遍认可、共同追求的社会层面的正向精神价值需求，就此意义而言，体育活动固有风险的存在具有天然的社会妥当性。尽管从表面上看这背离了现代社会所普遍追求的稳定与安全，但对于人类自身的发展进步而言，这种风险是不可或缺的，人类必须面对和承受。基于此，在一般的社会观念中，参与体育活动非但不受禁止，反而值得鼓励和推崇。因此，即便体育活动的风险明显高于一般社会交往活动，但无论是从体育活动自身的性质抑或是人类生存本能与社会交往需求而言，参与体育活动行为本身都不应被评价为当事人疏于对自身安全注意的过失，否则任何体育活动参与者都将背负一项“原罪”。

（二）作为受害人过失相抵抗辩的其他自甘冒险

反观文体自甘冒险之外的其他自甘冒险活动，诸如擅入险境、过量饮酒等行为固然也存在一定的风险，而且有的活动风险甚至还明显高于体育活动，但风险正当性等要素的缺失决定了其他自甘冒险行为这一事实在当事人责任认定中仅具有明确受害人对损害发生存在过失的规范性意义。首先，对于其他自甘冒险行为而言，当事人自愿介入的风险虽然也在一定程度上表现出无法消除的“固有”性，但与当事人参与文体活动不同的是，受害人自愿介入此类风险活动本身在一般社会观念中并不会如前者一般被认定为是必要或妥当的，毕竟当事人完全可以而且也应当通过不参与此类风险活动避免可能损害的发生，其明知风险存在而仍自愿介入并不符合社会一般观念中的理性期望，这种冒险行为在受害人的责任认定中应被给予否定性评价。其次，体育活动中的固有风险具有共同性或聚合性，而其他自甘冒险活动的风险往往仅具有单方性特征。具体而言，体育活动的固有风险内生于体育活动本身，诸如拳击、踢足球等体育动作本质上都是一种可能造成损害的“加害行为”，这种加害风险虽然表面上系由参与者一方施加于他人，但其实际上是由各参与者依照体育活动方式所共同创造的，每一个活动的直接参与者既是风险的创造者也是风险的承受者。为了确保体育活动的正常进行，参与者必须在一定范畴内分担此类固有风险。也正因此，理论和实务便不再要求体育活动参与者对活动中显而易见而又无法避免的风险负担过重的注意义务，其仅对因故意或重大过失行为导致的损害承担责任。与之相对的是，其他自甘冒险活动中通常并不存在积极的加害行为，受害人往往是单方面的风险承担者，同时由于受害人自愿介入此种风险在一般社会观念中并不具有合理性，因此，在受害人与加害人之间便不存在从风险分配层面对当事人注意义务予以特别调整的可能与必要。而这也意味着，当其他自甘冒险活动中的加害人需要对受害人承担侵权责任时，其他自甘冒险行为在当事人责任的规范性评价过程中通常是以“受害人自愿介入风险的行为应被评价为其对损害的发生存在过失”这一受害人与有过失的抗辩事由而被援引，而这便与文体自甘冒险迥然不同。

（三）以风险分配为核心的文体自甘冒险规则

综上所述，文体自甘冒险在当事人责任规范性评价中的意义集中在行为人与受害人过错评价标准的特殊性当中，而立法者之所以特别将之同其他自甘冒险行为隔离开来，其根本原因在于文体活动风险的特殊性与受害人自愿承担该风险的主观意图，这种主客观因素的结合要求参与者必须在一定范围内承担由此类风险所导致的不良后果。结合民法典第1176条的规定与比较法上的共识而言，此处所谓的一定范围便表现为，受害人不得对其他参加者的一般过失行为所导致的损害主张侵权责任。就此而言，自甘冒险规则实质上也是一种风险分配规则，即除非固有风险是因参与者的故意或重大过失行为触发或放大，否则参与者必须独自承受其他参与者在一般过失范畴内所触发的固有风险，不得以行使损害赔偿请求权的方式对此种风险予以转嫁。与此同时，由于文体自甘冒险同其他自甘冒险在受害人明知风险存在而仍自愿介入其中的事实构成上完全相同，因此，文体活动中的风险特性以及对此类风险的正当性评价是区分文体自甘冒险与其他自甘冒险规范性意义的核心要素。

由此，结合前文关于文体自甘冒险与其他自甘冒险活动在当事人责任评价中规范性意义差异的讨论可知，“一定风险的文体活动”规范内涵主要集中在两方面：一方面，“文体活动”这一概念强调自甘冒险规则所调整的风险活动必须同时满足风险的固有性、聚合性与正当性的特征，上述风险特性使得自甘冒险规则的适用范围可以通过文体自甘冒险同其他自甘冒险进行有效的类型化区分。另一方面，“一定风险”在前者的基础上要求适用自甘冒险规则的风险活动必须具有足以影响参与者注意义务标准调整的强度，即必须相对于一般社会交往活动风险而言具有异常性，从而可以在注意义务标准的实质判断层面将与一般社会交往活动风险相近的“文体活动”从自甘冒险规则的适用范围中剔除。因此，在因受害人自甘冒险而引发的侵权纠纷中，应当从系争风险活动的表现形式与实质强度两方面出发判断其是否属于“一定风险的文体活动”以及能否适用自甘冒险规则。

三、

“一定风险的文体活动”的要素化解构

（一）风险的正当性

“一定风险的文体活动”首先应当是存在正当风险的活动。正当性意味着活动风险本身不会遭受社会观念以及法律的否定性评价，此类风险的诞生与存续在一定程度上是社会所普遍认可的，受害人介入风险的行为具有相应的社会妥当性，正当风险的制造者也不必为此承担责任。在此要素上，文体自甘冒险与其他自甘冒险存在本质不同，尽管活动风险本身都是由当事人的行为所造就的，但由于风险正当性的缺失，后者不具有纳入自甘冒险规则规制范围的必要与可能。具体而言，活动本身应具有正向的积极意义，其在社会评价中通常是合理的，尽管活动难免产生损害，但由于其来自为维持活动正常进行而无法避免的合理行为，如足球中的铲球、篮球中的“盖帽”等，所以并未逾越社会观念的容忍限度。据此，诸如带有赌博因素的地下拳击、飙车、高压线下钓鱼一类的活动不能归于文体自甘冒险的范畴，当活动所涉的风险缺乏正当性时，各方应当根据各自的过错程度承担侵权责任，而不能适用自甘冒险规则，这在实务中也不乏案例加以佐证。例如，在由“摩托车跑车”所引发的侵权纠纷中，有关法院认为“由于摩托车跑车活动往往会出现超速、机动车改装、利用摩托车在道路上追逐、飙车等违反道路交通安全法律法规的违法行为，故摩托车跑车活动不是法律和道德所倡导和鼓励的活动，不属于正常的文体活动”，因此不应适用自甘冒险规则。又如，在社会一般观念中，在野外水域游泳是被明确否定的行为，因此，有关法院同样认为该活动并非通常意义上的文体活动，其活动风险也并未被社会认可，不应适用自甘冒险规则。此外值得注意的是，在文体自甘冒险中，若加害人基于较大的主观恶性不当地开启或者放大了活动原本的正当风险而导致损害，则其同样不能适用自甘冒险规则，毕竟此时其主观上已经具有了较强的可谴责性，某种程度上说，其实质上是借由文体活动之形式有意制造或是放任损害产生，在此情况下，风险的正当性已经丧失。不过，就风险正当性有无的具体判断而言，不应当机械地以是否违反活动规则为准。活动规则是文体领域内的行为规范，并不全都具有侵权法上的规范意义，除非存在重大犯规或严重违反体育道德之类的情况，否则因一般犯规行为所产生的风险不应当被视为不正当的风险。

（二）风险的固有性

文体自甘冒险所指向的活动风险应是依活动自身运行规律所产生的固有风险。对于风险固有性的理解和鉴别，主要包括以下几个方面。其一，固有风险贯穿活动始终，在时空上与活动本身紧密相关。固有风险仅存在于活动进行过程当中，并以一定的活动场地为限，因此，若是退出拳击游戏后被击飞的手把砸伤，则不能认为损害是由固有风险导致的。其二，固有风险具有无法排除的特性，是活动不可或缺的一部分，一旦消除风险，活动的根本属性也将发生改变。例如，只要参与橄榄球比赛，就开启了因身体碰撞、抢夺球权或被对手擒抱摔倒导致人身伤害的风险，而这种高强度的身体对抗不仅是橄榄球运动的核心内容，更是其自身的魅力所在，如果试图通过减少身体碰撞和抱摔来消除风险，现有的竞技水平和观赏价值将大打折扣，橄榄球活动本身也将丧失本质属性。其三，固有风险是显而易见和可以预见的，但最终发生与否无法确定。固有风险应为活动的常见风险，对于极为罕见的风险而言，无论是在理论上还是在司法实践中，均难以被认定为固有风险。例如，在足球、篮球等群体性运动中，参与者之间不可避免地要产生身体接触，因疏忽撞倒、绊倒彼此产生损害的情形十分常见且已被社会大众普遍接受，此类风险也因此成为活动中的固有风险。

基于文体自甘冒险中风险固有性的规范内涵，在其他自甘冒险行为中，尽管部分活动中的风险在某种程度上也表现出了无法消除的“固有”性，但其并非自甘冒险规则意图分配的风险。原因在于，此类风险对于活动开展而言并非不可或缺，其存在于个案之中并由受害人自身过失所触发，而不是同文体自甘冒险中的固有风险一般，于同类活动中普遍存在且具备产生与维系的必要性，此种客观现实的差异使得其他自甘冒险行为在规范性评价中不具有影响参与者注意义务的效果。与之不同的是，对文体自甘冒险中的固有风险而言，其与活动本身具有内在的同一性，无论措施合理与否，都是参与者所无法控制、必须承受的，制造风险的相对人也因此仅负有较低程度的注意义务。

风险的固有性关系过失侵权责任能否成立的问题，是判断能否适用自甘冒险规则的核心因素之一。具体而言，文体自甘冒险弱化参与者注意义务标准的这一规范性意义决定了受害人所承受的损害以固有风险为限，若损害是源于非固有风险，即使发生于文体活动当中，加害者也不得以自甘冒险为由进行抗辩。例如，观众冲上百米跑赛场并非跑步比赛的固有风险，被掉下的篮筐砸伤并非篮球活动的固有风险，乘坐缆车上行到滑雪道顶端下缆车时不慎摔倒受伤亦非滑雪活动的固有风险。对于文体活动中的非固有风险而言，其通常能够通过一般注意义务的履行得到消除，这种防控上的可行性使得相对人应当保持谨慎避免额外损害的发生，否则需承担侵权责任。

（三）风险的聚合性

文体自甘冒险中的风险并非同擅入险境、爬树摘杨梅等一般自甘冒险活动中的风险那样呈现出单向性，而是具有聚合的特征。这种聚合性体现在活动风险的生成机制与分配路径上。具体而言，在文体活动中，各参与者在一定的时空条件下作为风险共同体存在，在共同体内部，每一个参与者都是风险的制造者，亦是风险的承担者，这意味着每一个参与者所实施的行为都有可能触发活动固有风险而对他人造成损害，而由具体一方施加于另一方的侵害行为不过是这种聚合性风险的特定化。因此，所有参加者都是潜在的加害人或受害人，都有可能成为侵权关系中的法律主体。与之不同的是，在上述爬树摘杨梅等一般的自甘冒险情形中，受害人往往是独自一人奔赴风险场域，损害通常来自其自身的不理智行为或者非人力的自然因素，而不是由其与其他参与者所造就的共同风险。基于风险聚合性的缺失，类似的案件中往往并不存在直接的加害人，受害人固然可以向有关的安全保障义务人请求赔偿，但这更多涉及安全保障义务违反与否的问题，与自甘冒险规则所意图调整的情形无关。

不可否认的是，风险的聚合性客观上凸显出了对抗性竞技体育这一对于自甘冒险规则而言最为典型的适用领域。竞技体育本身以攀登运动技术高峰和创造优异运动成绩为主要目的，而由于对抗机制的存在，风险的聚合性在这一场域表现得尤为明显，也正是基于此，多数学理观点主张“一定风险的文体活动”必须具有对抗性或竞技性。不过，结合前文对于风险聚合性内涵的分析不难发现，对抗或竞技虽然客观上拔高了活动的风险程度与损害发生的可能性，但并非“一定风险的文体活动”的必备要件，与聚合性的认定之间也不存在必然联系，这在民法典时代的司法裁判案例或是比较法上都不难找到依据。例如，就滑雪这一运动而言，尽管参与者彼此之间不存在直接的身体对抗或协同，但活动自身所具有的高速与高难度的特性客观上也造就了活动的高风险性，加之此类活动往往由多位参与者在特定的时空条件下同时进行，这种活动特性与时空条件的结合客观上在各参与者之间制造了无法消除的碰撞风险，而这种固有风险无疑是每一个滑雪参与者都必须承受的。就域外对此类活动的态度而言，美国有26个州以特别立法的形式对应该由滑雪者承担的固有风险进行了列举，其中就包括滑雪者之间的碰撞。可见，滑雪者之间非基于故意或重大过失的碰撞本就属于滑雪活动的固有风险，尽管这种风险并非来自对抗或是竞技，但是同样呈现出聚合性特征。这也客观上说明，即使是诸如滑雪、赛车等通常情况下以个人为单位进行的活动，在满足自甘冒险规则所要求的风险特性的前提下，也应归于“一定风险的文体活动”。

另外，风险的聚合性要求侵权案件中的当事人必须是活动风险共同体的成员，即当事人在风险的制造与分配上居于平等地位。如果风险客观上仅可能由一方单向施加于另一方，则不属于文体自甘冒险规则的规制范围。据此，诸如路过篮球场被活动参与者不慎撞伤、在散打课休息期间被他人不慎踩伤、挥杆打高尔夫的同时将他人击伤等情形都不能认定为受害人构成文体自甘冒险，文体活动的观众、教练、场外服务人员等主体原则上也不应被认定为民法典第1176条所规定的参与者。

（四）风险的异常性

基于前文所述的正当性、固有性、聚合性特征，“文体活动”中的受害人自甘冒险在规范性评价上与其他场域的受害人自甘冒险存在显著不同，而“一定风险”则明确强调了文体活动的风险属性，只有当活动风险达到异于日常生活的程度时，参与者方能适用“仅就故意或重大过失承担责任”的“免责条款”。

具体而言，“一定风险”表明风险内容是特定的而非抽象的，且程度上异常高于社会生活中人们应当承受的一般风险，如此才使得活动本身具有一定的人身危险性以及致损可能性，从而进入自甘冒险规则的规制领域。民法典第1176条在一般过失范围内产生免责效果的法理基础在于，基于“一定风险的文体活动”所具有的风险特性，参与者在活动进行过程中不可避免地会因疏忽而伤及他人，而这种损害实质上是活动本身难以剔除的附属品，基于此，为避免过于严格的行为准则造成侵权责任泛滥，需要在一定范围内降低参与者对于活动固有风险的注意义务。而对于风险并未达到“一定”程度的文体活动而言，损害通常极少发生，这意味着参与者在活动中可以通过恰当的注意力投入和相应的预防措施有效控制风险，同时维持活动的正常开展。在这种情况下，活动的安全性和可控性相对较高，因此，对于这类活动，适用普通的注意义务标准即可，无须调整为更宽松的重大过失标准。风险异常性的判断可以参考场地条件、活动目的等因素，即使是在教学、培训活动中，也有可能基于活动自身必然的运行规律而在参与者之间产生程度异常高于一般社交场域的固有风险，不能仅因活动的外在形式特点而否认其客观存在的危险性，而对于诸如保龄球、棋类比赛、打麻将、瑜伽等通常不具有危险性的活动而言，则不应被归于“一定风险的文体活动”。

（五）“文体活动”中的文化娱乐活动

不可否认的是，同时满足上述风险特性的活动通常表现为体育活动，但正如“一定风险的文体活动”这一表述的文义所示，自甘冒险规则的适用范围同样包含文化娱乐活动——只要它具备了前述的“一定风险”。随着社会的发展与人们运动休闲方式的多样化，诸如飞盘、沙漠冲沙、“大转盘”等新型文化娱乐活动逐渐进入社会大众的视野，而这些文化娱乐活动本身也带有一定的固有风险，有的甚至是某些体育活动项目的变形，“文体活动”这一弹性规定能够预留一定的法律解释空间，以便应对实务中的复杂情况。对于实践中的文化娱乐活动能否认定为“一定风险的文体活动”，需要在明确其活动开展形式的基础上结合文体自甘冒险的规范性意义进行具体分析。例如，在“大转盘”娱乐项目中，处于“大转盘”之内的参与者由于“大转盘”的不规则转动和抖动而难以保持身体平衡，因而极易自行摔倒、磕碰甚至与他人相撞，而此种固有风险是参与者所不能控制和排除的，也是活动自身的娱乐性和吸引力所在，因此，不宜对参与者课以过高的注意义务，自甘冒险规则可以在此类活动中进行适用。又如，对于实践中所存在的手拉手转圈跳舞、广场舞、荡秋千、“老鹰抓小鸡”等文化娱乐活动，由于活动风险聚合性或是异常性的缺失，则一般不宜认定其属于“一定风险的文体活动”。总而言之，就“一定风险的文体活动”所具有的规范性内涵而言，其并未排除文化娱乐活动适用自甘冒险的可能性。当文化娱乐活动在活动风险层面上同时满足正当性、固有性、聚合性以及异常性的情况下，便具有“一定风险”的属性，因而同样可以适用自甘冒险规则。

四、

对自甘冒险规则适用范围扩张论的回应

传统侵权法一般认为，自甘冒险指的是行为人对于可能发生但不确定发生之损害，表示有意赌其不发生，并于损害不幸发生时，愿意承受其不利益。相较于这一传统概念而言，我国的自甘冒险规则在适用范围上极其有限。也正因此，学术界不乏主张自甘冒险规则应当予以类推或扩张适用的观点，以此处理实务中其他因受害人自甘冒险而导致的纠纷。然而，结合类推适用的正当性基础与文体自甘冒险在规范性评价上的特殊性不难发现，此种扩张论并不可取。

具体而言，规范的类推适用以存在法律漏洞为前提，即制定法存在违反计划的不圆满性，但结合自甘冒险规则的立法历程可知，立法者将其适用范围限定于“一定风险的文体活动”本身就是立法计划的体现。在侵权责任编草案一审稿征求意见的过程中，有观点曾提出，参加对抗性较强的体育等活动容易发生受伤的情况，实践中常常就责任承担产生纠纷，建议对此作出明确规定，立法机关经过研究采纳了该意见，并在侵权责任编草案二审稿中增设自甘冒险规则，规定“自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任……”不过自甘冒险规则的适用范围在侵权责任编三审稿中便被限缩为“一定风险的文体活动”，并且未用“等”字预留扩张的空间。由此可见，立法者显然有意将民法典第1176条塑造为文体自甘冒险的特殊规则而非所有自甘冒险行为的一般规则。换言之，至少在规范目的层面，立法者原本就没有借自甘冒险规则调整所有自甘冒险行为之意，所谓违反法律计划的法律漏洞因而也并不存在。再就事实构成而言，两类自甘冒险行为虽然在受害人明知风险存在而仍自愿介入其中这一事实上相同，但两者在活动风险特性与规范性评价上存在天壤之别。对于文体自甘冒险而言，受风险的固有性、正当性等特性影响，不仅冒险行为本身不宜被评价为受害人过错，而且各参与者彼此之间所负有的注意义务程度也低于一般社会活动，这使得参与者在一般过失范围内无须对因固有风险造成的损害承担责任。与之相对的是，在诸如擅入险境、冰面遛狗等其他受害人自甘冒险情境中，尽管此类活动也存有一定的风险，但诸如正当性等核心风险要素的缺失使得其无法对参与者的过错评定标准产生影响，“受害人自甘冒险”这一事实在此情形中仅具有明确受害人对损害的发生存有过失的规范性意义。因此，文体自甘冒险与其他自甘冒险行为在自甘冒险规则的规范目的语境下也并不存在事实构成上的相似性。

五、

结语

通过对文体自甘冒险活动特性以及一般自甘冒险活动的比较讨论不难发现，理论与实务在自甘冒险规则适用范围问题上的分歧实质上是因并未充分认识到文体自甘冒险活动在当事人责任评价中的规范性意义所导致的。文体自甘冒险活动的规范性意义主要体现在弱化参与者注意义务标准与否认冒险行为构成受害者的当然过错两个方面，这与一般自甘冒险行为判然有别。因此，民法典第1176条并非自甘冒险活动的一般规则，而是文体自甘冒险活动的特殊规则，这也就决定了对“一定风险的文体活动”应当从严解释，理论与实务中的扩张论并不妥当。在系争行为是否属于“一定风险的文体活动”的认定上，应当从系争行为的风险属性出发，通过风险的正当性、聚合性、固有性与异常性等因素判断其是否具有实质性影响文体活动参与者过错评价标准的规范性意义。如果该行为确实对参与者的过错评价产生相应的规范性效果，那么不论该行为是典型的体育活动还是文化娱乐活动，都在自甘冒险规则的适用范围之列。